1. INTRODUÇÃO
Inicialmente, cumpra-se dizer que a DEJEP (Díaria Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Penitenciário) corresponde a atividade exercida fora da escala padrão que os Agentes de Segurança Penitenciária se encontram vinculados.
Vejamos como a Lei Complementar 1247/SP conceitua a DEJEP, em seu art. 1º, §1º, in verbis:
“Aos Agentes de Segurança Penitenciária, a DEJEP compreende as atividades de vigilância, manutenção da segurança, disciplina e movimentação dos presos internos em unidades do sistema prisional, fora da jornada normal de trabalho do servidor, pelo período de 8 (oito) horas contínuas, limitadas a 10 (dez) jornadas mensais.”
2. DA NATUREZA JURÍDICA DAS DIÁRIAS ESPECIAIS POR JORNADA EXTRAORDINÁRIA DE TRABALHO PENITENCIÁRIO
Nota-se que a atividade sobre a qual a verba é paga, corresponde a atividade fora da escala padrão que os Agentes de Segurança Penitenciária se encontram vinculados, o que nos ressalta a dúvida acerca de qual seria a natureza jurídica do pagamento por tal exercício.
A pergunta, no caso, é sobre qual seria a natureza jurídica das DEJEP’s, parecendo lógico reconhecer sua natureza indenizatória, consoante ao plasmado expressamente no art. 3º da Lei Complementar 1247/SP:
“Artigo 3° – A diária de que trata esta lei complementar tem natureza indenizatória, não será incorporada aos vencimentos para nenhum efeito, bem como não será considerada para cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias, não incidindo sobre ela os descontos previdenciários, de assistência médica ou de natureza tributária.”
Logo, extrai-se do artigo que o pagamento de tais diárias ingressa no patrimônio da parte autora na condição de verba meramente indenizatória, não sendo, portanto, passíveis de exação pelo Imposto de Renda, na forma da inteligência da jurisprudência do C. STJ à luz do contido no art. 43 do CTN.
Ainda, antes que se pondere não existir legislação isentiva específica sobre o ponto, insta ressaltar o que, com extrema sapiência, nos ensina o professor CARRAZZA:
“[…] “a legislação do Imposto de Renda não prevê isenções de indenizações. A razão disso é patente, já que as indenizações não são rendimentos e nessa medida, refoge à tributação via de imposto sobre a renda. Não há, porque uma lei isentiva federal vir a ocupar-se com o assunto”.
Perceba que o Colendo Superior Tribunal de Justiça ao longo do tempo vem editando diferentes Súmulas que dão respaldo a tese em testilha e que podem ser utilizadas como prisma para a solução desta controvérsia:
O pagamento de férias não gozadas por necessidade do serviço não está sujeito a incidência do imposto de renda. (SÚMULA 125, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 06/12/1994, DJ 15/12/1994, p. 34815)
O pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade do serviço não está sujeito ao imposto de renda. (SÚMULA 136, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/05/1995, DJ 16/05/1995, p. 13549)
São isentas de imposto de renda as indenizações de férias proporcionais e o respectivo adicional. (SÚMULA 386, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2009, DJe 01/09/2009)
Não incide imposto de renda sobre a indenização por danos morais. (SÚMULA 498, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 13/08/2012)
Assim, é notório que a prática de diárias extraordinárias a serem pagas a rubrica da DEJEP, possuem natureza eminentemente não passível de tributação como rendimento, portanto, não deveria a Fazenda Pública do Estado de São Paulo fazer a sua dedução diretamente da fonte.
Vejamos que a jurisprudência do TJ-SP vem se concretizado neste mesmo sentido:
SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIA – DIÁRIA ESPECIAL POR JORNADA EXTRAORDINÁRIA DE TRABALHO PENITENCIÁRIO (DEJEP) – INDEVIDA INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO IAMSPE – LEI 1.247/2014 – AUXÍLIO TRANSPORTE – VERBA DE NATUREZA INDENIZATÓRIA SOBRE A QUAL NÃO INCIDE IMPOSTO DE RENDA – AÇÃO PROCEDENTE – RECURSO IMPROVIDO. (TJ-SP – Recurso Inominado Cível: 10116041420248260320 Limeira, Relator.: Daniel Issler, Data de Julgamento: 24/04/2025, 6ª Turma Recursal de Fazenda Pública, Data de Publicação: 24/04/2025)
RECURSO INOMINADO. PRIMEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. IRPF. BASE DE CÁLCULO. INDEVIDA A INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. ‘DIÁRIA ESPECIAL POR JORNADA EXTRAORDINÁRIA DE TRABALHO PENITENCIÁRIO – DEJEP’. IAMSPE – DESCONTOS INDEVIDOS SOBRE DIÁRIAS. Pretensão à exclusão dos valores recebidos a título de ‘diária especial por jornada extraordinária de trabalho penitenciário – DEJEP’ das bases de cálculo da contribuição destinada ao IAMSPE e do ‘imposto de renda pessoa física’, apostilando-se tais direitos, bem como à condenação da Fazenda Pública a restituir ao autor os valores alegadamente recolhidos a título de IRPF e contribuição destinada ao IAMSPE, observada a prescrição quinquenal. MÉRITO RECURSAL. IRPF – BASE DE CÁLCULO. DEJEP. Indevida a incidência do ‘imposto de renda pessoa física’ sobre os valores recebidos a título de ‘DEJEP’, visto tal verba apresentar natureza indenizatória. Interpretação dos artigos 4º, 5º e 6º da LCE 1.247/2014. Inaplicabilidade, ao caso concreto, da Súmula 463 do STJ, eis que a DEJEP não se trata de ‘gratificação pela prestação de serviço extraordinário’ (artigo 5º da LCE 1.247/2014). IAMSPE. CONTRIBUIÇÃO. Indevida a incidência da contribuição destinada ao IAMSPE sobre os valores pagos a título da DEJEP, consoante o § 3º do art. 20 do Decreto-Lei 257/1970. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. IRPF SOBRE DEJEP. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. Atualização monetária e juros de mora atinentes aos valores recolhidos a maior a título de IRPF: aplica-se somente a SELIC, que engloba tanto os índices de atualização monetária, como juros de mora, a partir da data do recolhimento indevido, conforme o art . 1º da Lei 10.175/98 e regra do art. 3º da EC 113/21, à luz da tese jurídica firmada pelo STJ no julgamento do REsp 1.111 .175/SP (repetitivo 145); afastada a Súmula 188 do STJ. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. DESCONTOS: IAMSPE – CONTRIBUIÇÃO. Valores a serem restituídos que não têm natureza tributária. Atualização monetária e juros de mora atinentes aos valores recolhidos a título de contribuição destinada ao IAMSPE: até 08/12/2021, o montante condenatório deverá ser corrigido pelo IPCA-E, aplicando-se os juros previstos na Lei 11.960/2009. Após 09/12/2021, há que se observar a regra disposta no artigo 3º da EC 113/2021. Sentença de improcedência reformada. Recurso provido. (TJ-SP – Recurso Inominado Cível: 1073735-84.2023.8 .26.0053 São Paulo, Relator.: Rubens Hideo Arai – Colégio Recursal, Data de Julgamento: 12/06/2024, 1ª Turma Recursal de Fazenda Pública, Data de Publicação: 12/06/2024)
Recurso inominado – Servidor Público Estadual – Agente de Segurança Penitenciária – Pretensão de afastar a incidência da contribuição destinada ao IAMSPE sobre a vantagem denominada DEJEP e do imposto de renda sobre os valores percebidos a título de vale transporte – Possibilidade – Indevida a incidência da contribuição do IAMSPE sobre a DEJEP, ante a previsão expressa do art. 3º da LCE nº 1.247/2014 – Indevida a incidência de imposto de renda sobre o auxílio-transporte, ante sua natureza indenizatória – Obrigação de restituir os valores recolhidos a maior – Sentença que merece reparos somente para a alteração dos consectários legais – Recurso da Fazenda do Estado parcialmente provido. (TJ-SP – Recurso Inominado Cível: 10025707220248260495 Registro, Relator.: Luís Gustavo da Silva Pires – Colégio Recursal, Data de Julgamento: 26/02/2025, 4ª Turma Recursal de Fazenda Pública, Data de Publicação: 26/02/2025)
Neste diapasão, insta ainda trazer precedentes de extrema recência das Turmas do Juizado Especial da Fazenda Pública do Estado de São Paulo:
“Diária Especial por Jornada Extraordinária” (DEJEP) e auxílio-transporte que não possuem natureza salarial, mas apenas indenizatória. Inaplicabilidade da regra do art. 833, IV, do CPC. Precedentes. Quinquênio que, entretanto, está protegido pela impenhorabilidade. Ausência de decurso significativo do tempo para recebimento da verba, que possui valor baixo. Dívida em execução que não ostenta caráter alimentar. Levantamento da penhora determinado. Decisão reformada, em parte. Recurso parcialmente provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2207507-57.2024.8.26.0000; Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Foro de Assis - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 27/08/2024; Data de Registro: 27/08/2024)
Logo, parece-nos que o entendimento sedimentado no C. TJ-SP é justamente no sentido do reconhecimento de sua natureza indenizatória e, consequentemente, não passível de incidência do IRPF.
3. TESE SUBSIDIÁRIA
Entretanto, não sendo reconhecido que a verba supracitada possui natureza indenizatória, nesse caso, a Fazenda deveria pagar os reflexos salariais da verba.
Tal entendimento se justifica na ideia de que ou a verba possui natureza indenizatória, sendo impassível a incidência do Imposto de Renda, ou possui natureza remuneratória/salarial e, portanto, deve ser considerada para fins de cálculo de todos os reflexos salariais
Quanto ao ponto, demonstra-se imprescindível analisar o que expressa o art. 1º da Lei Complementar nº 644/89-SP:
“Artigo 1º – O décimo terceiro salário de que trata o artigo 39, § 2º, combinado com o artigo 7º, inciso VIII da Constituição Federal, será pago anualmente, em dezembro, a todos os servidores públicos civis e militares do Estado, devendo ser calculado com base na remuneração integral ou no valor dos proventos de aposentadoria ou reforma a que fizerem jus naquele mês.
- 1º –Para os fins desta lei complementar,entende-se por remuneração integral a soma de todos os valores percebidos pelo servidor em caráter permanente, compreendendo:
- vencimento, remuneração, salário ou proventos;
(…)
- vantagem pessoal percebida a qualquer título;”
O dispositivo legal é expresso no sentido de que a vantagem pessoal percebida a qualquer título, bem como os proventos, deve ser considerado para fins de fixação do 13º salário
Nesta esteira, sendo reconhecidas as verbas da DEJEP com natureza salarial, de forma independente de transitoriedade e especificidade, imperioso que haja ao contribuinte o pagamento dos reflexos salariais (base de cálculo do 13º (décimo terceiro) salário, terço (1/3) constitucional de férias e/ou ‘licença prêmio indenizada’) levando em consideração tais verbas.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conclui-se, portanto, que deve ser estabelecida a natureza jurídica da verba paga a título de DEJEP, havendo o questionamento se esta seria indenizatória ou remuneratória.
Entendemos ser mais lógico tratar tais verbas como indenizatórias, à medida que os Agentes Penitenciários recebem tais valores por jornadas extraordinárias. Assim, não deveria incidir o Imposto de Renda.
Por outro lado, no segundo caso, reconhecendo que a DEJEP tem natureza remuneratória, conclui-se que ao passo que incide o imposto de renda, deve também incidir sobre os valores pagos como reflexos salariais, tais como 13º e férias.
